焦海涛三起顶格处罚案是对互联网强监管趋势的典型回应
焦海涛：三起顶格处罚案是对互联网“强监管”趋势的典型回应
12月14日，国家市场监督管理总局依据《反垄断法》对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权和深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递股权三起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定，分别处以50万元罚款。
市场监管总局对这三起案件的调查结果显示，均不具有排除、限制竞争效果，因此没有要求经营者恢复到集中前的状态。
在此次处罚的三家企业中，阿里巴巴投资是阿里巴巴集团并购的主要实体，阅文集团是腾讯的控股子公司，丰巢网络是顺丰的关联公司。上述三家企业的收购主体或上级母公司均涉及到“协议控制”，即“VIE结构”。据悉，这是市场监管总局首次对VIE结构的企业违法实施集中作出行政处罚。
舆论认为，互联网反垄断真正打响了第一枪，但50万元的处罚额度对于互联网巨头是否过低？依据《反垄断法》，此次处罚的性质是怎样的？反垄断执法机构对涉VIE结构的企业作出处罚，是否代表认可了其合法性？互联网企业的并购行为又有哪些共性？带着上述问题，《中国经营报》记者专访了竞争法专家、中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛。
反垄断监管迈向新的“强监管”时代
《中国经营报》：12月11日的中央政治局会议自2008年《反垄断法》生效以来首次明确表示，要强化反垄断和防止资本无序扩张，这释放出怎样的信号？在时间点上，你怎么看上述企业受处罚与此的关联？
焦海涛：从今年“双11”前一日市场监管总局公布《关于平台经济领域的反垄断指南》，到中央政治局会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，再到本次三起违法集中案件的披露，官方释放的加强互联网领域反垄断监管的信号非常明显，即我国互联网领域的反垄断监管，即将从早期的“包容审慎”时代迈向新的“强监管”时代。
本次公布三起处罚案件，就是对这一趋势的典型回应。一个需要特别注意的细节是，这三起案件中的两起，都是最近才刚立案，且调查时间非常短：“阿里巴巴投资收购银泰商业股权案”和“阅文集团收购新丽传媒股权案”都是2020年11月4日立案，12月14日就作出处罚决定，前后不过一个多月时间，这在我国反垄断执法历史上是不曾有过的速度。
《中国经营报》：上述企业具体违反了《反垄断法》的哪些规定？你怎么看此次处罚的力度？
焦海涛：各国反垄断法对经营者集中主要采用事前审查的方式进行控制，即达到一定规模的经营者集中需要向反垄断执法机构申报，只有执法机构批准之后才能实施集中。我国《反垄断法》第二十一条明确规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”上述三起股权收购案，均属我国《反垄断法》规定的经营者集中，且达到了申报标准，但相关主体却没有申报，因此违反了《反垄断法》第二十一条的规定。
对经营者集中的违法行为，《反垄断法》第四十八条规定了法律责任，即“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。
我国《反垄断法》对应申报而未申报的经营者集中，设定的罚款上限是50万元，因此这三起案件的当事人已经受到顶格处罚。50万元的罚款数额虽然较低，但要看到这已是反垄断执法机构在现行法框架内能够给予的最大罚款数额，而且《反垄断法》实施以来，在我国执法机构查处的几十起应申报而未申报的经营者集中案件中，顶格处罚还是首次。
所以，很显然，在执法机构看来，本案中的违法行为已经足够严重，以至于必须处以最高数额的罚款。当然，《反垄断法》50万元罚款上限的规定的确较低，未来《反垄断法》修订时这一问题会被改变。
并购行为不会受到实质性影响
《中国经营报》：上述企业在受到处罚后，是否还会受到实质性的影响？
焦海涛：这次处罚涉及的违法行为是应申报而未申报，即主要是程序违法。对应申报而未申报的案件，反垄断执法机构在调查时会根据案件具体情况作出不同的处罚决定：如果集中不具有排除、限制竞争效果，则只会就程序违法作出罚款决定；如果集中具有排除、限制竞争效果，则在罚款之外，还可能会要求经营者“限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”。
根据市场监管总局的披露，在本案调查中，反垄断执法机构对三起集中的竞争影响做了全面评估，既考察了目标公司所在市场的竞争状况及发展趋势，也考察了收购方与目标公司的业务关联及平台特征可能带来的影响，评估的最终结论是，这三起集中行为在相关市场上均不具有排除、限制竞争效果。
因此，本案中的违法行为虽不构成实体违法，但反垄断执法机构已经考察了集中的竞争影响，实际上对集中的实质内容进行了评估。只不过，本案的集中行为因不具有排除、限制竞争效果，所以即便当事人事先申报了，执法机构也会批准该集中。这也意味着，本案当事人受到处罚后，并购行为不会再受到实质性影响。
《中国经营报》：市场监管总局经过分析三起案件后认为均不具有排除、限制竞争效果，因此没有要求恢复到集中前的状态。如果未来出现具有排除和限制竞争效果的并购案，有没有可能用拆分来反垄断？
焦海涛：对一项已经完成的集中来说，“恢复到集中前的状态”就是所谓的“拆分”。拆分的适用，应仅限于已完成的集中具有严重的排除、限制竞争效果，且不能通过其他更轻的方式来解决来这种损害。这是比例原则的基本要求，构成了对执法机构行使执法权的约束。对应申报而未申报的案件，反垄断执法机构会根据集中交易的竞争影响以及当事人程序违法的程度来确定相应的法律责任。根据我国当前审查实践，具有严重排除、限制竞争效果的经营者集中案件较少，所以大多违反法定程序实施集中的行为，都不会导致拆分的结果。当然，如果某项集中真的具有严重的竞争损害，拆分仍是可能采取的救济手段。
目前经营者集中审查禁止的只有两起
《中国经营报》：国家市场监管总局表示，上述几家企业在行业内影响力较大，投资并购交易较多，拥有专业的法律团队，应当熟悉经营者集中申报制度，但未能主动申报，影响较为恶劣。你怎么看在大型互联网企业中依旧会出现程序违法的问题？
焦海涛：不论是大型互联网企业还是其他企业，发生应予申报的集中交易而未申报的，主要原因无非以下几个：
首先，集中是否需要申报涉及“质”的判断和“量”的判断两个方面，企业自身判断可能出错，进而误以为不用申报而没有去申报。
我国《反垄断法》中的经营者集中控制制度受欧盟影响较大，欧盟主要从两个方面判断一项集中是否需要申报：其一，是否属于《反垄断法》意义上的“集中”，主要指是否发生控制关系的长期变化；其二，是否达到法定的规模标准。在这两个因素中，规模标准相对好判断，因为我国和欧盟一样，主要采用销售额标准，企业对自身的销售额比较了解，但控制关系的变化与否，是一个非常复杂的法律问题，企业有时难以把握。这就导致企业判断很可能出现失误，这时应申报而未申报就可能出于疏忽，属于无心之失。
其次，在明知应当申报而未申报的情况下，或许存在某些企业对反垄断法制度敬畏不足，但更多企业考虑的可能是并购时机问题。经营者集中的审查时限较长――根据我国《反垄断法》的规定，从立案时起算，一项并购交易最长需历时半年才有结论，甚至期间还可能面临撤回申请再重新申报的情况。而集中交易通常具有及时性的要求，越早完成集中，对企业来说越有利，所以企业有时选择宁愿接受罚款也要尽早完成交易。从我国目前经营者集中审查实践看，执法机构已经完成了三千多起集中案件的审查，但禁止的只有两起，附条件批准的也不足50起，也即一项集中被执法机构否定的可能性极小。企业一旦考虑到这种概率，就可能会选择不予申报，或者申报之后先行集中。
当然，《反垄断法》威慑力不足也是一个外部因素。如果不申报的法律责任较重，企业自然有所顾虑，而目前50万元的罚款上限，对很多经营者集中案件来说，还不如律师费高。可能正是考虑到这种尴尬的局面，国家市场监管总局在今年年初公布的《反垄断法》修订草案中，将“应当申报而未申报即实施集中”的罚款上限提高到了“上一年度销售额百分之十”，即与垄断协议、滥用市场支配地位行为的法律责任相当。
提高法律责任上限固然有助于形成《反垄断法》的威慑力，督促企业积极申报，但法律责任的设定应当考虑梯度性，应申报而未申报的违法行为毕竟只是程序违法，鉴于大多集中行为并不会对市场竞争造成较大影响，将这种程序违法的法律责任提高到与垄断协议、滥用市场支配地位行为相当的程度，可能与过罚相当的原则不太吻合。
《中国经营报》：上述三家企业的收购主体或者上级母公司都是VIE结构，请你谈谈VIE结构的公司有哪些特殊性，应如何对其进行反垄断监管？
焦海涛：VIE结构的全称是Variable Interest Entity，直译为“可变利益实体”，更通俗的称谓是“协议控制”，即境外企业通过协议方式而非股权方式控制境内某个实体。之所以采用协议控制，常见原因之一是为了规避境内的外资准入限制，这在互联网、媒体、科技等领域比较常见。互联网服务在我国属于电信增值业务，按照我国当前的产业政策，外资不能控股电信业务，所以VIE结构就成了常见的替代性方式。
形式上VIE结构是合同，实质上是一种法律规避行为。在经营者集中审查中，VIE结构面临的主要问题是，如果反垄断执法机构要求涉VIE结构的经营者集中需要申报，有人提出这就相当于官方认可了VIE结构的存在，尤其是反垄断执法机构批准了涉VIE结构的经营者集中，更加意味着官方在为VIE结构“背书”。
其实，这种担忧是不必要的，也不符合法律适用的基本理论。反垄断执法机构审查经营者集中，只需判断集中交易对市场竞争的影响，如果损害市场竞争就可以禁止它或要求当事人采取救济措施，不会损害市场竞争就可以批准它。这与是否认可VIE结构的合法性无关，因为VIE结构的合法与否不是反垄断执法机构的审查范围，反垄断执法机构也不应对VIE的合法性作出判断。如同没有领取营业执照的主体从事了垄断行为，反垄断执法机构当然可以对其进行处理一样，这种处理显然不是对无照经营行为的认可。相反，如果因行为人没有营业执照就不去处理其从事的垄断行为，则第一个违法行为就成了后续违法行为的“护身符”，这显然有悖法律适用的目标和基本逻辑。
解读为互联网领域反垄断执法“破冰”不准确
《中国经营报》：据你的观察，近年来，我国大型互联网企业在发起投资并购等行为时，都有哪些特征，存在哪些问题？
焦海涛：互联网企业从事的并购行为在全球范围内呈现出一些共同特征，我国也不例外：
第一，并购非常频繁，通过并购，大型互联网企业的规模不断扩大。咨询公司Lear在2019年发布的研究报告“Ex-post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets”显示，在2008~2018年期间，根据公开披露的信息，Google收购了168家公司，Facebook收购了71家公司，Amazon收购了60家公司，即三家企业每年平均大概完成15起、6起和5起并购交易。
第二，跨行业的并购比较普遍，即并购成为市场进入的基本手段。大型互联网企业一旦想进入某个新的领域，最便捷的方式是并购一家企业而不是自己开拓该业务。
第三，针对初创企业并购比较常见。这种并购可能是看重被收购方的某项业务或者数据，也可能是在提前消灭未来的竞争对手。Lear的研究报告指出，在大型互联网企业完成的并购交易中，近60%的被收购方是才成立4年或不足4年的企业。具体地说，Amazon的目标企业成立时间为6.5年，Google的目标企业成立时间是4年，Facebook的目标企业成立时间则只有2.5年。
第四，合并类的收购较少，大多并购的形式是股权收购。通过股权收购而形成控股关系，可以使得并购交易看起来更为隐蔽，即被收购的企业虽然控制关系发生变化，但企业形式仍然存在。我国当前互联网市场上的大多中小企业，背后都有一个或多个实际控制的大型互联网平台。
《中国经营报》：此次开出互联网反垄断首张罚单，在行业内会产生哪些作用及影响？如果大型互联网企业受到影响，你怎么看中小企业未来的发展？
焦海涛：市场监管总局对这三起案件开出罚单，被社会各界解读为互联网领域反垄断执法的“破冰”，其实严格来说这是不准确的。因为如前所述，这三起案件仅涉及程序违法，该违法行为并不属于《反垄断法》所禁止的“垄断行为”，而且之所以只有50万元的罚款，也在于该集中交易不具有排除、限制竞争效果。换言之，这三起案件中的集中行为本身并没有被认定为违反《反垄断法》。
这次处罚的更大意义在于向市场传递互联网领域反垄断监管的信号，即互联网领域的反垄断监管会呈现加强趋势，不会因为互联网领域存在新业态、新模式而有所区别或者更加宽容。同时，对实践中一直争议较大的VIE结构问题，反垄断执法机构通过这次处罚也明确表明了其态度和决心，即无论集中交易的当事人或实际控制人是否存在协议控制问题，都应当依法进行集中申报，违法实施集中都会受到相应的处罚。
对大型互联网企业来说，这次处罚会进一步打消它们存在的观望和侥幸心理，会促使它们更加规范地从事集中交易，进而会使得更多的集中交易进入反垄断监管的视野。这有助于防范大型互联网企业通过不断的并购来形成或强化其垄断地位，使得更多的中小型互联网企业能够独立在市场上从事竞争活动。从长远来看，这也会有助于鼓励创新，促进整个互联网产业的健康发展。
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